Diante da ocorrência de atrasos, falhas, fraudes ou outro tipo de infração contratual, é indispensável que haja a abertura de processo administrativo específico para apurar referidas ocorrências.

Isto porque referidos fatos devem ser sempre averiguados por intermédio de um processo administrativo, mesmo que diante incontroversos indícios de autoria e materialidade, para que se assegure o direito ao contraditório e a ampla defesa do particular.

Diante disto, abaixo elencamos as etapas do processo administrativo sancionador destinado à aplicação de penalidades contratuais, vejamos:

ETAPA 1. IDENTIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO CONTRATUAL, ACOMPANHADA DE TODOS OS ELEMENTOS DE PROVA, PARA QUE A CONTRATADA EXERÇA SEU AMPLO DIREITO DE DEFESA.

Em caso de abertura de novos autos para o processo sancionatório, todos os elementos de prova deverão ser fotocopiados e carreados para o novo processo para que a Contratada possa exercer seu amplo direito de defesa.

ETAPA 2. NOTIFICAÇÃO DA CONTRATADA PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA.

A abertura de prazo para a apresentação de defesa prévia é procedimento obrigatório. Por isso, iniciar procedimento administrativo sancionador aplicando punição e abrindo prazo para defesa ou recurso é caso de nulidade absoluta. A respeito, vejamos o art. 87 da Lei de Licitações:

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Também é importante registrar que a notificação para apresentação de defesa prévia deve reunir todos os elementos necessários a permitir materialmente a defesa da contratada.

Em decorrência disso, à luz do art. 26 da Lei nº 9.784/99, a notificação para apresentação de defesa prévia deve conter as seguintes informações:

a) descrição clara e completa do fato imputado;

b) cláusula do edital, da lei ou do contrato, em tese, violada e suas consequências;

c) finalidade da notificação; e

d) informação sobre o acesso aos autos e sobre o local para protocolo da defesa.

ETAPA 3. PRODUÇÃO DE PROVAS (SE FOR O CASO).

Sendo necessária a produção de provas, a Administração deverá a todo tempo respeitar o princípio do contraditório, notificando a contratada para se manifestar sobre fatos carreados aos autos.

Não havendo necessidade de produção de provas, os autos serão encaminhados, devidamente instruídos, para julgamento pela autoridade competente.

ETAPA 4. JULGAMENTO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.

Na etapa de julgamento, é importante dizer que a decisão deverá motivadamente se manifestar sobre os seguintes pontos:

a) a tempestividade da defesa prévia apresentada;

b) as razões da defesa, acolhendo-as ou rejeitando-as, sempre motivadamente, ou seja, expondo os motivos de convencimento da autoridade julgadora, nos termos do parágrafo único do art. 78 da Lei nº 8.666/93;

c) se for o caso, aplicar as sanções cabíveis, especificando-as textualmente.

d) declarar a perda da garantia (se houver) e o desconto dos pagamentos pendentes, se for o caso;

e) determinar a inscrição no SICAF;

f) abrir prazo para recurso administrativo, nos termos do art. 109 da Lei nº 8.666/93.

Importa registrar novamente que a autoridade deverá motivar a penalidade aplicada com a exposição das razões que justificam a medida.

Com relação à severidade da pena, esta deve ser adequadamente fundamentada, com “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”, conforme art. 2º, VII, da Lei nº 9.784/99, sob pena de nulidade da sanção aplicada.

Por fim, a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei de Licitações deve respeitar o princípio da proporcionalidade, sendo vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público, conforme expressamente consagrado pelo art. 2º, parágrafo único, VI, da Lei nº 9.784/99.

ETAPA 5. NOTIFICAÇÃO DA CONTRATADA SOBRE O RESULTADO DO JULGAMENTO.

Realizado o julgamento pela autoridade competente, impõe-se a notificação da contratada, para que esta, se quiser, interponha o recurso cabível. Referida notificação deverá conter:

a) resultado do julgamento;

b) prazo para recurso de 5 dias úteis (art. 109, “f”, da Lei nº 8.666/93);

c) informação sobre o acesso aos autos e sobre o local para protocolo do recurso.

ETAPA 6. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

Por fim, da decisão que aplica sanções de advertência, suspensão temporária, multa ou que declara a rescisão unilateral do contrato, é cabível a interposição de recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato, conforme prevê o art. 109 da Lei nº 8.666/93.

Esgotadas as fases acima referidas, caso a penalidade de fato seja aplicada pela autoridade competente, poderá a empresa penalizada se socorrer da Tutela do Poder Judiciário para rever a decisão administrativa sancionadora, sobretudo no tocante à observância dos princípios da finalidade, ampla defesa, razoabilidade e da proporcionalidade.

AMARAL, Rafael. Contratos Administrativos: DIRETOS E GARANTIAS DAS EMPRESAS CONTRATADAS NO PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE APLICAÇÃO DE PENALIDADES CONTRATUAIS. São Paulo: Amaral Advogados, 2022.